Amsterdam v.s. Minister Kamp

Amsterdam heeft moreel en juridisch gelijk

Feiten

Er is al geruime tijd discussie over het lopen van stages door illegale minderjarige kinderen. Verschillende bedrijven en lagere overheden hebben zich verzet tegen het beleid van de regering op dit gebied. De regering, in dit geval vertegenwoordigd door minister Kamp, probeert uit alle macht te voorkomen dat de illegale minderjarigen hun stage kunnen lopen. Deze stage is, meestal in de laatste fase van de opleiding, een verplicht onderdeel. In de praktijk betekent het niet kunnen lopen van een stage dus dat kinderen na een vaak jarenlange opleiding alleen hierom hun diploma niet kunnen halen. Moreel lijkt dit, zelfs als je voor een streng vreemdelingenbeleid bent, nauwelijks te verdedigen. De gemeenteraad van Amsterdam heeft op woensdag 04 april 2012 een motie aangenomen waarin de gemeente wordt opgeroepen het goede voorbeeld te geven door deze kinderen een stage aan te bieden bij de gemeente.

Minister Kamp heeft Amsterdam en de scholen gedreigd met een boete op grond van de WAV. Amsterdam en de minister staan lijnrecht tegenover elkaar. Minister Kamp rechtvaardigt zijn standpunt met een beroep op de wet en stelt dat Amsterdam, als de motie wordt uitgevoerd, de wet breekt. In de media is een strijd losgebarsten tussen Minister Kamp en Amsterdam. Onder andere gisteren bij Pauw & Witteman (05-04-2012) was er een uitgebreide discussie tussen Lodewijk Asscher en Minister Kamp, toch blijft het moeilijk om in een dergelijk programma tot een goede inhoudelijke behandeling te komen. De discussie zal de komende tijd nog wel in het nieuws blijven, want zowel Amsterdam als de minister hebben zich flink ingegraven.

Naar mijn mening heeft Amsterdam moreel en juridisch het gelijk aan z’n zijde, hier volgt mijn argumentatie:

Wie zijn die illegalen eigenlijk?

De manier waarop de regering (en de gemiddelde Nederlander) over immigranten praat, doet denken dat er twee soorten zijn. Immigranten die een verblijfsvergunning hebben en illegalen. Dat klinkt logisch. De werkelijkheid is echter niet zo simpel.

De eerste groep is makkelijk te bepalen. Immigranten kunnen een verblijfsvergunning regulier krijgen, meestal met als beperking[1] gezinsvorming of gezinshereniging, of een verblijfsvergunning asiel, omdat ze in aanmerking komen voor een vluchtelingenstatus. De immigranten die geen verblijfsvergunning krijgen, moeten worden uitgezet, dat is de theorie. Weinig mensen realiseren zich echter dat er een groot gat is tussen de immigranten die een verblijfsvergunning krijgen en de immigranten die kunnen worden uitgezet. Dat gat wordt gevuld door immigranten die niet kunnen worden uitgezet voor hun eigen veiligheid, maar die door het (te) strenge Nederlandse beleid ook geen verblijfsvergunning krijgen. Dit zijn bijvoorbeeld veel Somaliërs, van wie uitzetting door de Nederlandse rechter of via “interim measures[2]” van het Europees Hof voor de Rechten van het Mens is verboden.  De grootste groep wordt echter gevormd door mensen die uitgezet zouden moeten worden, maar nergens heen kunnen. Stel de vreemdelingenpolitie pakt een Aziatisch uitziende man op en denkt dat hij uit China komt. Dan bellen ze de Chinese ambassade en zeggen: “we hebben hier een Chinees, kunnen jullie hem een paspoort geven, zodat we hem op het vliegtuig naar Shanghai kunnen zetten?” Vervolgens zegt China: “Wij kennen hem niet, laat ons met rust”. Als China niet meewerkt, kun je zo iemand dus niet uitzetten.

Wat gebeurt er met die on-uitzetbare vreemdelingen?

Dit is een groep mensen die helemaal klemzit. Ze mogen hier niet blijven, niet werken, hebben geen toegang tot gezondheidszorg of sociale voorzieningen, maar ze kunnen ook nergens naar toe, als ze een paspoort hadden, waren ze namelijk wel uitgezet. Nederland pakt deze mensen op en zet ze in vreemdelingendetentie, dit is een zeer zware administratieve detentie, met een regiem dat op veel punten strenger is dan een strafrechtelijke detentie. Het maximum is 1,5 jaar, als Nederland dan nog niet heeft kunnen uitzetten, moeten ze de illegaal vrijlaten, maar de volgende keer dat deze vreemdeling weer toevallig door een agent gecontroleerd wordt, verdwijnt hij weer 1,5 jaar in detentie, enzovoorts.

Voor kinderen geldt een ander regiem

Gelukkig is er nationaal en internationaal allerlei juridische bescherming voor kinderen. Kinderen mogen niet zo maar onschuldig, elke keer als ze toevallig gecontroleerd worden, 1,5 jaar in administratieve detentie gezet worden, simpelweg omdat ze geen paspoort hebben. Ook heeft de rechter bepaald dat op grond van internationaal recht, met name direct werkende een ieder verbindende bepalingen uit het Internationaal Verdrag voor Rechten van het Kind[3], een kind recht heeft op toegang tot onderwijs. Dit recht op onderwijs voor illegale on-uitzetbare kinderen, staat eigenlijk nergens ter discussie en ook de Nederlandse regering heeft dit recht gewoon erkend.

Waarom Minister Kamp?

Lodewijk Asscher is wethouder van Financiën, Jeugdzaken en Educatie, het is dus voor de hand liggend dat hij namens Amsterdam spreekt in deze zaak. Dat Kamp deze discussie voert namens de regering verdient echter verduidelijking.

Gerd Leers is de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Marja van Bijsterveldt is minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, waarom zien we dan Henk Kamp bij Pauw & Witteman? De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Hier begint het argument dat “de regering de wet volgt en Amsterdam dat ook moet doen” uit elkaar te vallen. Gerd Leers zit niet bij Pauw & Witteman omdat deze kinderen niet uit te zetten zijn, de overheid weet precies waar ze zijn, in het klaslokaal namelijk, dus als ze ook maar enigszins uitzetbaar waren, als ze bijvoorbeeld een paspoort hadden of een ander land ze wilde hebben, was dat allang gebeurd. Marja van Bijsterveldt zit niet bij Pauw & Witteman omdat het recht op onderwijs van deze kinderen onomstreden is, juridisch staat dat als een huis, de regering bestrijdt dat ook niet en zelfs Geert Wilders heb ik daar nog niet over horen klagen.

Waarom dan Henk Kamp? Bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zit de Arbeidsinspectie met het recht boetes op te leggen o.g.v. de Wet Arbeid Vreemdelingen.

Wet Arbeid Vreemdelingen

De WAV heeft als doelen het bestrijden van uitbuiting van illegalen en het bestrijden van concurrentievervalsing op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het middel dat de Arbeidsinspectie heeft, is de bevoegdheid WAV-boetes op te leggen aan werkgevers die illegalen in dienst hebben. In de rechtswetenschap is de WAV een van de meest besproken en bekritiseerde wetten door het extreem ruime werkgeversbegrip. Als voorbeeld het volgende geval:

Stel dat de gemeente Amsterdam een hoofdaannemer inhuurt om een gebouw te bouwen, de hoofdaannemer een onderaannemer inhuurt om de ramen erin te zetten, die onderaannemer een schoonmaakbedrijf inhuurt om de bouwkeet van zijn werknemers op het bouwterrein schoon te maken en het schoonmaakbedrijf een keer een illegale werknemer stuurt om die bouwkeet van de onderaannemer schoon te maken. De WAV-boete zal in dit geval worden opgelegd aan het schoonmaakbedrijf, de onderaannemer, de hoofdaannemer en de gemeente Amsterdam! Het werkgeversbegrip is zo ruim dat je de boete al kunt krijgen als je zelfs de werkgever van de illegale werknemer niet kent.

De rechter heeft dit ruime werkgeversbegrip geaccepteerd, waardoor deze wet het risico meebrengt dat de arbeidsinspectie boetes oplegt aan ‘werkgevers’, die door geen enkel weldenkend mens als ‘werkgever’ of als ‘schuldige’ worden gezien.

WAV-boete voor de gemeente Amsterdam, het stagebedrijf en de school?

Een stage is in de eindfase van veel opleidingen een vereiste voor het behalen van een diploma. Minister Kamp heeft dus, in zijn poging te voorkomen dat de kinderen die wel een opleiding mogen volgen, ook daadwerkelijk met een diploma van school gaan, iedereen met een boete bedreigd. Sterker nog, hij heeft deze boetes al uitgedeeld.

De Universiteit Nijmegen heeft namelijk een student zonder verblijfsvergunning in de laatste fase van zijn studie tandheelkunde een onbetaalde stage laten lopen in het ziekenhuis als co-assistent, een verplicht onderdeel voor elke toekomstige arts.

In een ultieme poging te voorkomen dat deze vreemdeling uit Iran zich zou kunnen ontwikkelen tot tandarts, heeft de Arbeidsinspectie de universiteit een WAV-boete opgelegd voor het tewerkstellen van een vreemdeling zonder verblijfsvergunning.

Gelukkig wilde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, de hoogste rechter in WAV-zaken, er niks van weten:

"Uit hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vermeld, volgt dat het door de vreemdeling gevolgde co-assistentschap, dat slechts drie weken beslaat en bedoeld is als eerste kennismaking met de werkzaamheden van een kaakchirurg, volledig is gericht op onderwijs binnen de masteropleiding Tandheelkunde. In aanmerking genomen de door de vreemdeling verrichte handelingen, beschreven in voormelde brief van 7 december 2006 en in de toelichting ter zitting van de universiteit, is voorts aannemelijk dat deze handelingen niet strekken ter vervanging van door een arts of verpleegkundige te verrichten werkzaamheden en aldus niet leiden tot een grotere productiecapaciteit van het ziekenhuis. Tevens wordt van belang geacht dat aan de co-assistenten geen stagevergoeding wordt betaald, maar het ziekenhuis een vergoeding ontvangt van het UMC voor de bijdrage aan hun opleiding. Gezien deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat sprake is van arbeid in de zin van de Wav".

Een (korte) onbetaalde stage in het kader van een opleiding is dus geen arbeid in de zin van de Wet Arbeid Vreemdelingen.

Conclusie

Het gaat hier dus om kinderen die weliswaar geen verblijfsvergunning hebben, maar die dus niet kunnen worden uitgezet. Deze kinderen hebben het recht naar school te gaan, de overheid weet natuurlijk ook dat deze kinderen naar school gaan en dat recht wordt ook niet door de regering ontkend.

Wel probeert Minister Kamp een wet die voor hele andere dingen is bedoeld te misbruiken om scholen en stagebedrijven te intimideren en te beboeten, met als enige doel het voorkomen dat deze kinderen hun studie kunnen afronden met een diploma. Zelfs deze methode is door de rechter afgeschoten, het is dus de Arbeidsinspectie die zich niet aan de wet houdt bij het opleggen van deze boetes. Wel is het zo dat door deze intimidatie, de meeste stagebedrijven zich zullen laten afschrikken, wie zit immers te wachten op ruzie met de Arbeidsinspectie?

Het siert de gemeente Amsterdam dat ze in dit gat springen en niet terugdeinzen voor deze (onrechtmatige) intimidatie. Het optreden van Minister Kamp en de onder hem functionerende Arbeidsinspectie is moreel verwerpelijk en juridisch verworpen.

Vandaag ben ik trots Amsterdammer te zijn.

---

[1] Dit is de juridische term voor de voorwaarde waaronder de verblijfsvergunning verleend wordt.

[2] Een interim measure is een soort kort geding bij het EVRM

[3] Dit is na het VN Handvest het meest geratificeerde verdrag ter wereld

Minister Leers verschuilt zich ten onrechte achter het recht en zijn voorgangers

De laatste dagen is het nieuws in Nederland gedomineerd door Mauro, de Angolese jongen die al 8 jaar bij een pleeggezin in Nederland woont en nu terug moet naar Angola. Mauro is goed een geïntegreerde welbespraakte jongen die net 18 is geworden. De opvang door het Nederlandse pleeggezin was als tijdelijk bedoeld en nu moet hij van minister Leers terug naar Angola. Inmiddels is Mauro echter zo verbonden met de Nederlandse maatschappij en zo losgeweekt van de Angolese maatschappij, dat hij hier veel meer thuis hoort dan daar. Ook heeft hij na 8 jaar een band met zijn pleegouders en zij met hem, die bij het verbreken daarvan een ernstige inbreuk zou zijn op het recht op Family Life van alle betrokkenen. 

De vraag is dan ook: waarom zou je in hemelsnaam deze jongen terugsturen? Het antwoord van minister Leers is tweeledig. Ten eerste is hij bang voor de precedentwerking en ten tweede beroept hij zich op rechtelijke uitspraken.

De precedentwerking is voorstelbaar op twee manieren. Ten eerste de 'aanzuigende werking'. Het idee dat als Mauro een verblijfsvergunning zou krijgen, opeens de hele wereld in een bootje zal stappen op weg naar Nederland. Er wordt dan gedaan alsof Nederland een enorm immigratieprobleem heeft, geheel onterecht. De cijfers tonen aan dat het aantal immigranten in Nederland juist al lange tijd aan het dalen is en ten onrechte wordt gedaan alsof bijvoorbeeld problemen met slecht geïntegreerde jongeren van bijvoorbeeld Marokkaanse afkomst, met immigratie te maken hebben. Dat is niet juist. In de jaren 60 had Nederland een groot tekort op de arbeidsmarkt en toen zijn hun ouders gevraagd om naar Nederland te komen, die jongeren zelf zijn gewoon hier geboren. Dit is niet een probleem van immigratie, maar van intergratie. Mauro is juist het voorbeeld van een jongen die goed integreert. Ook moet de rest van de wereld dan alleenstaande minderjarige zijn (gelukkig hebben de meeste derde wereldkinderen ook gewoon ouders) en een pleeggezin in Nederland vinden. Het argument van 'aanzuigende werking' lijkt dan ook nergens op gebaseerd.

De tweede manier van precedentwerking is juridisch. Ook die redenering snijd geen houd. Als de minister bijvoorbeeld oordeelt dat Mauro zo goed geïntegreerd is dat hij zijn binding met de Angolese cultuur totaal verloren heeft of dat de familieband met zijn pleegouders zo sterk is dat een inbreuk op dit Family Life niet gerechtvaardigd wordt door de belangen van de Nederlandse staat bij uitzetting, zijn dat hele feitelijke omstandigheden, specifiek voor Mauro, die sowieso per individueel geval moeten worden beoordeeld en daarom eigenlijk nooit vergelijkbaar zijn.

Het tweede argument, de rechtelijke uitspraken, is regelrechte onzin. In het Nederlandse bestuursrecht en vooral in het Nederlandse vreemdelingenrecht heeft de rechter heel weinig ruimte. Het idee van de machtenscheiding (rechter moet niet 'op de stoel van' het bestuur gaan zitten) maakt dat het bestuur (de minister in dit geval) het besluit neemt en de rechter het besluit van de minister alleen mag toetsen. De rechter verleent of weigert dus geen verblijfsvergunningen, maar mag alleen heel marginaal toetsen of het bestuur in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. De rechter treedt daarbij niet in de feitelijke beoordeling door het bestuur. Die feitelijke beoordeling is in dit geval dus het oordeel van de minister over het Family Life, over de mate waarin Mauro geen verbinding meer heeft met Angola en het belang van Nederland bij uitzetting van Mauro. De rechter kijkt zo marginaal naar de feitelijke beoordeling van het bestuur dat een 'ja' of 'nee' door het bestuur op alle feitelijke vragen, door de rechter meestal goedgekeurd wordt. Juridisch wordt dat geformuleerd als: '....niet is gebleken dat het bestuur niet in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen....' , of woorden van gelijke strekking.  Zelf ben ik een groot voorstander van een meer indringende toetsing van bestuursbesluiten door de rechter. De ruimte in dit geval vindt de rechter meestal niet in het Nederlandse recht, maar in het internationale recht. Het EVRM speelt hierbij een grote rol. In de hierboven besproken gevallen moet dan met name gedacht worden aan art. 8 (Family Life). Bij het EVRM (=Europees verdrag voor de rechten van de mens) zijn 52 landen partij, waaronder bijvoorbeeld Rusland, Turkije en Azerbaijan. Het is dan ook zeer onterecht dat minister Leers net doet alsof zijn beleid verplicht moet worden begrensd door het EVRM. Dat is een absolute ondergrens en een land als Nederland zou beleid moeten voeren dat mensenrechten een grotere bescherming biedt dan een verdrag waardoor ook de genoemde landen hun mensenrechten bescherming laten bepalen. Ik zeg beleid, want het is ook echt niet zo dat de vreemdelingenwet het vertrek van Mauro gebiedt. De vreemdelingenwet geeft namelijk heel veel ruimte, die moet worden ingevuld door beleid, neergelegd in het vreemdelingenbesluit, dat is dus beleid van de regering. Binnen dat beleid is er dan weer ruime beoordelingsvrijheid voor de minister in concrete gevallen. Binnen die beoordelingsruimte past makkelijk een verblijfsvergunning voor Mauro, minister Leers wil dat gewoon niet (al of niet onder druk van Wilders).

Tot slot heeft minister Leers nog wel geopperd dat zijn voorgangers Hirsch Ballin en Albayrak ook geen verblijfsvergunning aan Mauro hebben verleend. Dit argument snijdt ook geen hout. Zoals ik reeds eerder heb betoogd, gaat het bij het verlenen van deze verblijfsvergunning om een belangenafweging tussen het belang van Nederland bij uitzetting en de belangen van Mauro, waaronder zijn recht op Family Life. Dat Family Life is nu natuurlijk niet gelijk aan een paar jaar terug. Hoe langer Mauro onderdeel uitmaakt van het gezin, hoe hechter de band met de familie wordt en hoe minder snel je een dergelijke band zou moeten verbreken. De feitelijke situatie is niet vergelijkbaar met het moment waarop andere ministers hun afweging maakten. 

Het Nederlandse beleid op het gebied van vreemdelingenrecht is onmenselijk. Soms krijgt het een gezicht en wordt het hele land wakker. Jammer genoeg is dat zeldzaam en zijn het meestal nummers zonder gezicht. Kijk bijvoorbeeld maar eens naar deze kamerbrief van twee maanden geleden.

Het mensenrechten hof had een vertrekmoratorium opgelegd naar Somalië, toch misschien wel het gevaarlijkste land ter wereld, onze schepen durven er niet eens langs te varen en er heerst ook nog eens een verschrikkelijke droogte en hongersnood, waardoor honderdduizenden het land zijn ontvlucht. Het mensenrechten hof had in een Engelse zaak toch wat ruimte gelaten, dus volgens minister Leers 'moet het tijdelijke vertrekmoratorium worden vervangen door een vaste beleidslijn'. Stel je voor dat we een paar Somaliërs niet zouden uitzetten, terwijl dat misschien juridisch wel mag.

Dat we ons opwinden over Mauro is terecht, maar het wordt tijd dat Nederlanders verantwoordelijkheid nemen voor hele het asielbeleid dat in onze naam door de regering wordt gevoerd en een ingrijpende herziening eisen.