dinsdag 26 april 2011

Netneutraliteit moet wettelijk geregeld worden


Vlak voor het paasweekend kwam KPN met de mededeling dat eerdaags bepaalde ‘zware’ internetdiensten, zoals VoIP- en IM-toepassingen zullen worden geblokkeerd voor mobiele abonnees. Uiteraard kan vervolgens een abonnement worden afgesloten waarbij extra betaald moet worden voor diensten zoals Ping, WhatsApp & Skype.
Er is wereldwijd een levende discussie gaande over netneutraliteit. Netneutraliteit betekent grofweg dat alle dataverkeer via het internet een gelijke behandeling krijgt van de internetprovider. Jammer genoeg is netneutraliteit in de wet niet vastgelegd. De OPTA heeft in haar beleidsfocus voor 2011 wel staan dat ze gaat toezien op transparantie op dit gebied:
3. Transparantie ten aanzien van netneutraliteit:
Aanbieders van internetdiensten moeten hun klanten informeren over de wijze waarop zij hun netwerk managen. Zo moeten providers aangeven welke diensten zijn voorrang geven en welke diensten zij ‘afknijpen’ of zelfs blokkeren. OPTA zal onder meer via ConsuWijzer hierop toezien.
In werkelijkheid geeft ze daarmee dus aan dat het afknijpen of blokkeren van diensten dus wel is toegestaan
Ook het wijzigingsvoorstel van Telecommunicatiewet garandeert ons geen netneutraliteit. Wel wordt er aandacht aan besteed. In art. 7 lid 3 sub d, wordt de mogelijkheid geschapen hierover nadere regelingen te maken in een AMvB:
Artikel 7.3
1.Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten transparante, vergelijkbare, toereikende, actuele, duidelijke en volledige informatie bekendmaken over:
a.de geldende tarieven,
b.eventuele in rekening gebrachte kosten bij beëindiging van een overeenkomst,
c.de algemene voorwaarden met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van de diensten als bedoeld in bijlage II van richtlijn nr. 2002/22/EG die door hen aan eindgebruikers worden aangeboden, of
d.eventuele beperkingen van de toegang tot of het gebruik van diensten en toepassingen.
De regering heeft te kennen gegeven alleen regels te willen stellen die de aanbieders verplichten transparant te zijn over welke diensten worden afgeknepen of geblokkeerd.
In de kamerstukken is te lezen:
De regering vindt, net als de PvdA-fractie, een vrij en open internet belangrijk. De vraag is echter of er nu extra wetgeving nodig is om het internet open en vrij te houden. Het voorgestelde artikel 7.3, eerste lid, onderdeel d, legt de grondslag om aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten bij ministeriële regeling te verplichten tot het verstrekken van informatie over eventuele beperkingen voor de toegang tot of het gebruik van diensten. Deze verplichting zal worden opgenomen in de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven acht de regering het instrument van transparantie op dit moment proportioneel en effectief. De huidige concurrerende markt biedt in combinatie met transparantie vooralsnog voldoende waarborg voor een vrij en open internet.
Juridisch lijkt er voorlopig dus geen manier te zijn of te komen om netneutraliteit af te dwingen.
Het kabinet stelt dat met de wijziging van de Telecommunicatiewet meerdere wijzigingen in Europese richtlijnen worden geïmplementeerd, waaronder Richtlijn 2009/140/EG.
Naar mijn mening doet het alleen stellen van de eis van transparantie geen recht aan de volgende passages uit Richtlijn 2009/140/EG:
Artikel 8 wordt als volgt gewijzigd:
a)  lid 1, tweede alinea, wordt vervangen door:
„Tenzij  anders  bepaald  in artikel  9, dat handelt  over
radiofrequenties, houden de lidstaten zoveel mogelijk
rekening  met de wenselijkheid  van voorschriften die
technologisch neutraal zijn, en zorgen zij ervoor dat de
nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van
de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschre­
ven regelgevende taken, met name die welke erop gericht
zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, even­
eens daarmee rekening houden ”. ;
…………………………………………………………………………
in lid 4 wordt het volgende punt toegevoegd:
„g) zij bevorderen het vermogen van de eindgebruikers
om toegang te krijgen tot informatie en deze te ver­
spreiden of om gebruik te maken van toepassingen
en diensten van hun keuze;”;
Het blijkt dus nu voor KPN uiterst simpel om voor eindgebruikers bepaalde sites en applicaties te blokkeren waarmee consumenten neutraal internet wordt ontnomen. Ook staat dit op gespannen voet met het mededingingsrecht, omdat KPN op deze manier ook zijn sterke positie als aanbieder van mobiel internet misbruikt om concurrenten op het gebied van SMS-achtige diensten te blokkeren. Het argument van te hoog datagebruik gaat voor deze diensten namelijk zeker niet op. (los daarvan moet natuurlijk iedereen zijn bandbreedte kunnen gebruiken zoals hij zelf wil)
Het wijzigingsvoorstel van de Telecommunicatiewet 32 549 staat in week 20 op de agenda van de Tweede Kamer.  Het is dus zeker nog niet te laat. De Europese richtlijnen verplichten netneutraliteit niet, maar staan wetgeving op dat gebied zeker toe en stimuleren het op z’n minst. Hopelijk lukt het om dit probleem onder de aandacht te krijgen van de juiste parlementariërs en realiseert de wetgever zich dat netneutraliteit een belangrijke principiële zaak is, die wettelijk geregeld moet worden.
Toch is het misschien mogelijk om juridisch iets te ondernemen.
KPN heeft op zijn website aanvullende voorwaarden staan voor abonnementen vanaf 06-03-2011.
1. Internetbundels zijn niet bedoeld voor VOIP (Voice over IP) of SMSoIP (SMS over IP) diensten. KPN behoudt zich het recht voor om
maatregelen te nemen omtrent het gebruik van VOIP en SMSoIP diensten met gebruikmaking van Internetbundels.
Op een andere plek op hun site staan dergelijke voorwaarden die geldig zijn vanaf 01-01-2011.
Ik ga ervan uit dat in ieder geval abonnees van na 06-03-2011 voor deze voorwaarden hebben getekend, abonnees van voor 01-01-2011 niet en over abonnees voor de tussenliggende periode durf ik niks over te zeggen.
Dit is van groot belang omdat er in consumentenovereenkomsten hoge eisen zijn aan het uitreiken van algemene voorwaarden en het zo maar op de website plaatsen daarvoor zeker niet genoeg is. Het tussentijds wijzigen van algemene voorwaarden is nog lastiger. De provider moet ze dan toesturen en u erop wijzen dat u door de wijziging het recht heeft de overeenkomst op te zeggen, dat volgt uit art. 7.2 Telecommunicatiewet:
Artikel 7.2
· 1.Ten minste vier weken voordat een voorgenomen wijziging van een beding dat is opgenomen in een overeenkomst van kracht wordt:
a.biedt een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst de abonnee de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen, en
b.stelt de aanbieder de abonnee op genoegzame wijze op de hoogte van de inhoud van de voorgenomen wijziging en van de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.
Een beding zoals in de huidige KPN voorwaarden staat, doet daar niet aan af:
1:16 Wijziging van voorwaarden en tarieven
1 KPN is gerechtigd een beding van de overeenkomst, waaronder de Algemene Voorwaarden en tarieven, te wijzigen.
2 Behoudens het gestelde in het vierde lid gelden dergelijke wijzigingen ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten waarop deze Algemene Voorwaarden van toepassing zijn verklaard, tenzij KPN aangeeft dat dat niet het geval is.
3 De wijzigingen treden vier weken na de bekendmaking, of op een latere datum in de bekendmaking vermeld, in werking, tenzij een afwijkende wettelijke termijn is vereist, die alsdan wordt toegepast.
4 Indien een Contractant een wijziging, die betrekking heeft op een door hem afgenomen Dienst, niet wenst te accepteren, kan hij de overeenkomst met betrekking tot die Dienst schriftelijk beëindigen met ingang van de datum waarop de wijziging kracht wordt. De schriftelijke opzegging dient voor de ingangsdatum van de wijziging door KPN te zijn ontvangen.
‘Bekendmaking’ zal moeten voldoen aan de eisen van art. 7.2, simpelweg op de website plaatsen zal daarvoor niet genoeg zijn. Ook zal KPN de klant erop moeten wijzen dat hij de mogelijkheid heeft het abonnement op te zeggen. Voor de door KPN gestelde termijn, biedt de wet geen basis. Dit zal in werkelijkheid een redelijke termijn na bekendmaking (op de in art. 7.2 beschreven wijze) zijn.
Abonnees die niet voor de aanvullende voorwaarden hebben getekend, hebben naar mijn mening nog steeds de mogelijkheid hun abonnement op te zeggen.
Het is zelfs mogelijk dat het moment waarop KPN bepaalde sites of applicatiesdaadwerkelijk gaat blokkeren, ook een ‘wijziging van een beding’ is in de zin van art. 7.2. Dit begrip moet namelijk zeer ruim worden uitgelegd. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit schreef hierover aan UPC:
Reikwijdte artikel 7.2 Telecommunicatiewet
Het college is van oordeel dat zowel schriftelijk als niet schriftelijk vastgelegde onderdelen van de overeenkomst kunnen worden gekwalificeerd als beding in de zin van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het college heeft in zijn beoordelingskader2 dan ook bepaald dat artikel 7.2 Tw zowel ziet op een voorgenomen wijziging van een schriftelijk als van een niet schriftelijk overeengekomen beding dat is opgenomen in een overeenkomst.
Op grond van de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 7.1 en 7.2 Tw is UPC van mening dat artikel 7.2 Tw uitsluitend van toepassing is op schriftelijk overeengekomen bedingen. Het college is een ander oordeel toegedaan. Artikel 7.1 Tw verplicht aanbieders van een openbare elektronische communicatiedienst om voor of bij het sluiten van een overeenkomst met een consument schriftelijk informatie te verstrekken ten aanzien van de in dit artikel genoemde onderwerpen. Ook onderwerpen die niet zijn genoemd in artikel 7.1 Tw, zoals de snelheid van de dienst, kunnen echter onderdeel uitmaken van de overeenkomst. De vraag of een onderwerp uit de overeenkomst op grond van artikel 7.1 Tw op schrift aan de consument dient te worden verstrekt, staat los van de vraag of dit onderwerp een beding in de overeenkomst is in de zin van artikel 7.2 Tw.
Ik kan niet met zekerheid zeggen dat het afknijpen of blokkeren van bepaalde sites of applicaties als een ‘wijziging van een beding’ kan worden gezien, maar als wijzigen van de (niet schriftelijk vastgelegde) downloadsnelheid er wel onder valt,  is het zeker mogelijk en moet deze procedure te zijner tijd zeker gevoerd worden.
Hopelijk is het de politiek nu duidelijk geworden hoe belangrijk netneutraliteit is en hoe makkelijk het door een provider over boord kan worden gezet. Voor de timing moeten we KPN misschien bedanken, omdat juist volgende maand het wetsvoorstel ter wijziging van de Telecommunicatiewet in de Tweede Kamer wordt behandeld. Mocht iemand nu of na het daadwerkelijk blokkeren van de betreffende sites of applicaties zijn KPN abonnement willen opzeggen, dien ik hem graag van advies.